CDF训练营第二周作业，莫丽冰律师

2016年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(法发〔2016〕22号,以下简称《规定》)自2016年10月1日起施行。这是最高人民法院、最高人民检察院、公安部首次就电子数据制定专门性规定,对于规范电子数据的收集提取和审查判断，提高刑事案件办理质量必将发挥重要作用。为便于司法实践正确理解和适用，最高人民法院研究室就《规定》的制定背景与经过、起草中的主要考虑以及主要内容撰写了《〈关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定〉的理解与适用》（以下简称《规定的理解与适用》），该文章被收录在《刑事审判参考》第111集，该篇《规定的理解与适用》对于司法系统具有重要的参考作用。关于电子数据的排除问题，在《规定的理解与适用》第22点“电子数据的补正与排除”，有具体的阐述，具体如下：“结合司法实践，《规定》第二十七条列举了四种收集、提取电子数据存在暇疵的情形:(1)未以封存状态移送的;(2)笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章的;(3)对电子数据的名称类别、格式等注明不清的;(4)有其他暇疵的。对于具有上述情形之—的电子数据，经补正或者作出合理解释的，可以采用;不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。此外，《规定》第二十八条规定电子数据具有下列情形之一的，应当予以排除:(1)对电子数据结合证人证言、被告人供述、被害人陈述等其他证据材料，通过庭外调查核实及鉴定、检验等方式综合审查后，确定电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的，应当排除。(2)经综合审查，证明电子数据确被增加、删除、修改,并且影响电子数据真实性的(即非前文所述的善意增删改情形)，应当排除。(3)其他无法保证电子数据真实性的情形。对于电子数据应当着重审查其真实性，如果通过综合审查判断，仍然无法保证真实性的，则应当排除。”

​在电子数据证据中，微信聊天记录是非常重要的一类电子数据证据，因此，笔者首先对微信聊天记录在司法实践中的采信问题进行调研。截止至2020年3月8日，笔者在Alpha网上输入关键词：“微信聊天记录，非法证据，无罪”，得出224件裁判文书，经过逐篇分析，发现224篇案例中有2例无罪案例，但是均与电子数据证据效力的排除情况无关，下文会进行详细论述。其他222篇案例均是定罪量刑的裁判文书，并且微信聊天记录作为优势证据证明犯罪的主观方面和客观行为的案例占有较大比例，下文笔者以徐昕律师的“鹦鹉案”进行分析。

案例一，《倪岩申请哈尔滨市香坊区人民法院重审无罪国家赔偿一案国家赔偿决定书》，微信聊天记录一开始被检察院作为被告人主观上具有明知被害人精神失常和不具有性自卫能力的证据，后面被被告人和辩护人以证明力不足为由，再结合全案其它证据，予以推翻。由此可见，微信聊天记录只要真实性没有异议，一般都会作为定案的依据，但是微信聊天记录与案件的定罪量刑的关联性以及证明，需要法官结合全案证据进行分析，不能孤立地看待微信聊天记录。案例二，《祁某1盗窃罪一审刑事判决书》，案号：（2018）青0104刑初148号。微信聊天记录由被告人和辩护人提交，作为证明被告人不具有作案时间的优势证据，证明被告人具有不在作案现场的证据，结合微信聊天记录中聊天对象的证人证言，再加上公安机关提交的视听资料不能排除是第三人作案的合理怀疑，法院依法判决被告人无罪。

案例《王某、谢某福非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品二审刑事判决书》，案号：（2017）粤03刑终1098号。这是一个比较出名的案例，由徐昕律师和斯伟江律师作为辩护人为本案做无罪辩护，本案在舆论上也掀起了较大的影响。根据分析判决书，笔者认为，法官对本案依旧作出有罪判决的主要依据就是被告人手机上被恢复的电子数据。判决书记载：“（五）视听资料广东安证计算机司法鉴定所恢复谢某福、王某、彭某手机删除的短信、微信后，提取了王某、谢某福长时间大量发布买卖鹦鹉信息的情况。”“关于上诉人王某的主观故意问题，经查，王某明确承认其学过饲养野生动物的专业知识，对于驯养鹦鹉的种类有很强的选择性，知道小太阳鹦鹉、和尚鹦鹉、非洲灰鹦鹉是国家禁止买卖的保护动物，买卖此类鹦鹉需要办理许可证而自己没有办理。王某还是一个鹦鹉QQ群的群主，曾在多个鹦鹉QQ群中高密度发布价格远高于普通鹦鹉的买卖广告，其微信聊天使用大量的鹦鹉术语，内容涉及国家保护的多种鹦鹉，同时还承认自己是基于侥幸心理而犯罪。”由此可见，即便在本案二审审理中徐律师和斯律师表现都非常出色，也针对本案的鉴定和物证提出了非法证据排除的程序，但是并没有对电子数据的真实性和合法性提出异议。辩护人的辩护观点主要有以下五点：

1.涉案鹦鹉依照《公约》不属于《解释》对应的《公约》附录I、Ⅱ的珍贵、濒危野生动物。2.本案的扣押、辨认、送检、鉴定等程序严重违法且无法补正，无法证明送检的鹦鹉系查获自谢某福及王某处，一审据以定案的鉴定报告依法应不予采信，本案定罪证据严重不足。3.本案鉴定存在程序违法，不应作为定案依据。4.一审以证据不足为由未认定谢某福购买3只黑头凯克鹦鹉（经鉴定系《公约》附录Ⅱ保护动物）为犯罪，以此标准来认定王某的涉案事实，2只绿颊锥尾鹦鹉的买卖也属证据不足。5.王某在网站上无法明确知道出售某种鹦鹉构成犯罪，更无从知道《解释》将人工饲养繁殖的与纯野生的完全同等对待，都要入刑，其知情的口供系警察诱供，应作为非法证据予以排除。

从以上的辩护观点可知，辩护人没有对广东安证计算机司法鉴定所所恢复对手机删除的短信和微信作出强而有力的质证，而该部分所恢复的聊天记录成为法官维持有罪判决的优势证据。那为什么法官可以维持有罪判决？我们可以进行类推分析，在毒品案件中，假如抓获被告人时仅在他身上查获少量的毒品，但是在他的微信聊天记录中查获多次贩卖毒品的证据，那么，检察院依然会以多次贩卖毒品的犯罪事实予以指控，而不是仅仅按照被告人身上查获的少量毒品来指控。因此，在鹦鹉案中，虽然辩护人对于已经查获的物证，即“鹦鹉”，作出了扣押、辨认、送检和鉴定的质证，但是并不能推翻被告人在手机微信上曾发送广告销售鹦鹉和作为群主讨论鹦鹉品种等案件事实。根据证据采纳原则和法官自由心证，微信聊天记录尤其是被告人故意删除的微信聊天记录，具有证明上诉人主观上具有犯罪故意且存在侥幸心理，因此关于上诉人王某主观上不明知所养的鹦鹉是保护动物的辩解不能得到法官采纳。不可否认的是，徐律师和斯律师在鹦鹉案的二审辩护中，成功地推动了二审的改判，上诉人王某由五年改判二年，并且由此也引发了野生动物保护相关规定的争议，是一场非常优秀的辩护。